La sección 3ª de la A.P. de Valladolid, en sentencia de fecha 30 de junio de 2016, valida acuerdo comunitario por el que se instala ascensor en la finca, y se ubica en un espacio privativo perteneciente a un local de la comunidad, previa la indemnización correspondiente, y lo hace en los siguientes términos:

«Partiendo de lo anterior, y pese a que tal y como fundamenta la parte recurrente, sobre la cuestión jurídica planteada en el recurso de casación existía jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, esta ha sido superada por la doctrina de esta Sala, que ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un bien privativo a fin de instalar un ascensor. La STS de 18 de diciembre de 2008 RC 880/04, califica como servidumbre esta ocupación y declara que: «Por lo que hace mención a la constitución de una nueva servidumbre a tenor del artículo 17 será suficiente la simple mayoría para la supresión de las «barreras arquitectónicas», que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía; esta regla permite a la Comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios.» Asimismo, la STS de 22 de diciembre de 2010 [RC 1574/2006 ] declara que «la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo […]. La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo.»

   B) Por lo expuesto, se fija como doctrina jurisprudencial que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo»

CUARTO.- Aduce también la demandada que la instalación del ascensor en la ubicación propuesta por la Comunidad comportaría para el local de su propiedad una notable afectación, tanto desde el punto de vista de la superficie ocupada cuanto desde el cualitativo, privándole muy sensiblemente de funcionalidad. En este punto ha de significarse que el local en cuestión tiene una superficie de 48 m2, de los cuales se verían directamente ocupados por la instalación del ascensor en cuestión 5,46 m2 e indirectamente otros 1,59 m2 de almacén para dotarle de un necesario aseo accesible para minusválidos. En total 7,05 m2, es decir un 14,68% de su superficie, debiendo eso si recordarse que la superficie ocupada por el baño o aseo con que cuenta el local era originariamente un espacio común del edificio que esta propia Sala, en sentencia de 18 de septiembre de 2012 (f.238 y ss), declaró que había sido usucapido por la demandada. Tal porcentaje, porcentualmente de cierta trascendencia dado que las dimensiones del local no son muy amplias, sin embargo resulta poco relevante desde la óptica funcional, dado que no afecta a las zonas de acceso, de escaparate ni de atención al público, sino a un espacio ubicado al fondo del mismo y con destino a almacén. En su consecuencia consideramos que la ubicación del ascensor en la forma acordada por la sentencia de instancia no inutiliza ni mengua sensiblemente al local tanto desde el punto de vista funcional cuanto desde el económico, por lo que también vamos a rechazar este motivo del recurso.

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La sentencia del T.S. de fecha 9 de junio de 2016 declara la validez del acuerdo basándose para ello en los siguientes fundamentos:

«a Sala estima que la cuestión tampoco puede resolverse en función de que el Ayuntamiento hubiese o no decidido cobrar la denominada tasa de ocupación, al ser esta una cuestión de índole administrativa, aún cuando la decisión al respecto de dicha corporación, quien inicialmente sí la cobraba, es indicativa de que ni siquiera dicho ente considera que el uso público de la zona le comporte la titularidad del aprovechamiento comercial de la misma, sino que debe dilucidarse desde la perspectiva privada propia del derecho de propiedad, y de las facultades que la misma comporta, de goce y disposición ( art. 348 del Código Civil ), pues, una cosa es la facultad de utilizar un bien conforme al destino que le es propio, que puede ser objeto de limitaciones, y otra distinta es la del disfrute de dicho bien (la facultad de percibir los frutos que produzca), teniendo siempre presente que las limitaciones impuestas al dominio deben ser objeto de una interpretación restrictiva, y la finalidad en el supuesto de autos que se pretende con la norma estatutaria y la limitación que la misma establece. En este sentido cabe advertir que la propia estipulación estatutaria define en qué consiste el uso natural y propio de la zona, el paso o circulación de personas, que caracteriza como público y que es la razón de ser de la calificación como de uso público, de ahí que sea lógica la previsión de que cualquier otro uso o aprovechamiento posible venga determinado en función de la autorización por el Ayuntamiento de Gijón, como entidad con interés en la salvaguarda de dicho uso público, y por ello encargada de decidir la compatibilidad de cualquier otro posible aprovechamiento de la zona con el paso de personas, mas ello no significa necesariamente que la Comunidad por medio de la norma estatutaria hubiese hecho dejación de sus facultades dominicales, y que hubiese renunciado a la posibilidad de cualquier otro posible aprovechamiento de la zona comunitaria de su propiedad privada, que cualquier otro aprovechamiento distinto a la circulación de personas no deba ser objeto también de aprobación por el propietario (aunque sujeto al control administrativo por las razones apuntadas), ni mucho menos que ello presuponga la renuncia a la obtención de los frutos que se deriven de este.
Siendo ello así, el acuerdo dictado no vulnera la exigencias de unanimidad del art. 17 nº 6 de la LPH , pues no la precisa, ni siquiera aunque se entendiera que estamos ante un arrendamiento de los previstos en el párrafo 2º de su nº 3, puesto que se habría logrado la mayoría de tres quintos en la medida en que cabe incluir en el cómputo el voto de los propietarios ausentes desde el momento en que no estamos ante ninguna de las excepciones previstas en su nº 8, sin que, por otro lado, pueda calificarse que el acuerdo incida en la causa de nulidad del art. 18 nº 3, pues haciendo abstracción de la vinculación entre los propietarios de los locales y la sociedad que los explota, lo que no puede pretender el actor es aprovecharse de forma exclusiva de un elemento común, contra la evidente voluntad de la Comunidad, quien tiene como es lógico interés en exigirle el pago de una canon por dicha ocupación, no ya solo en cuanto a propietaria del bien y encargada de su mantenimiento, sino, en último extremo, por su legítimo interés en obtener una rentabilidad económica con la explotación comercial de la zona.»

Esta es la doctrina de la sentencia del T.S. de fecha 1 de julio de 2016: ««La instalación de aparatos de aire acondicionado en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha sido enjuiciada con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas innovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, que se han hecho particularmente significativas en determinadas sentencias de Audiencias Provinciales para dar cobertura a una actuación generalizada de los propietarios a partir de una interpretación amplia de la normativa aplicable, y de la consideración de que su instalación comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del CC ».

Al A.P. de Valladolid en sentencia de fecha 19 de mayo de 2016 sostiene que » Dice la recurrente en su demanda que la teoría del consentimiento tácito (que es lo que supone el acto propio del aquietamiento), según doctrina jurisprudencial, debe aplicarse de forma muy ponderada pues el mero conocimiento y la mera inactividad no pueden confundirse con el consentimiento. La alegación de tal doctrina debe interpretarse, dadas las circunstancias fácticas del caso, en sentido contrario al propugnado por la parte apelante pues la comunidad de propietarios no ha tenido un mero conocimiento ni una mera inactividad. Ya en el acta de 19 de junio 1990 se hizo referencia a dicha ocupación como un grave problema y que incluso el Presidente subió y advirtió a los entonces propietarios (después se produjeron dos transmisiones de la Propiedad que la actora no ha podido ignorar) que tal acción no era correcta. Pese a lo cual la comunidad ha dejado transcurrir más de 24 años sin ejercitar acciones con objeto de demoler la obra del cerramiento de acceso a la vivienda y ahora acciona contra los actuales propietarios de la vivienda que son los segundos adquirentes desde la realización de las obras. Se aduce en la demanda que la doctrina del consentimiento tácito solo es aplicable con carácter excepcional y requiere que se refiera a alteraciones de elementos comunes que resulten inocuas para los demás comuneros. Pues bien la pretensión de la actora debe estimarse realizada con intención de perjudicar» y con » falta de un fin serio y legítimo», así como con «las circunstancias objetivas de exceso y anormalidad en el ejercicio de un derecho sustento de la aplicación del art. 7 del Código Civil pues esa zona de rellano al estar situada en el ático solo sirve prácticamente al uso de la vivienda de los demandados. Es cierto que en esa zona del inmueble se encuentra el cuarto de la maquinaria de los ascensores pero no existe ninguna prueba de que el avance de la puerta en la zona común haya dificultado el paso para acceder a dicho cuarto. Es más, como pone de relieve el demandado, del acta de 9 de mayo de 2003 resulta que se han realizado obras en los ascensores sin que en dicha acta se constate que la nueva puerta de acceso realizada en la vivienda de los demandados en el año 1990 haya supuesto ninguna dificultad grave o relevante para entrar en esa zona común»

La sentencia de la A.P. de Santander, de fecha 6 de abril de 2016, se pronunció en los siguientes términos:

«…la sentencia recurrida afirma el uso inadecuado de la vivienda con grave perturbación de la convivencia en la Comunidad, tanto por el continuo trasiego de personas como por su elevado número – aunque no ha podido determinarse concretamente-, y los ruidos excesivos y a horas nocturnas, las inundaciones y filtraciones provocadas, la falta de higiene al punto de provocar malos olores y la utilización inadecuada y perturbadora de las zonas comunes del inmueble, conjunto de actuaciones que indudablemente exceden de las molestias derivadas de la convivencia en’ comunidad y que deben reputarse por ello justificantes de la aplicación del art. 7, 2 LPH; pero además la sentencia afirma también la reiterada y despreocupada pasividad de los propietarios ante esa conducta, pese a su conocimiento, lo que resulta claro y evidente y aún defendido por estos a pretexto de no poder intervenir en la vida de ios ocupantes de ia vivienda, a su decir todos empleados suyos; pasividad ante tan grave y reiterado comportamiento que razonablemente convierte a los propietarios en cooperadores necesarios de esas conductas molestas y antisociales; porque, y con ello se da respuesta también a la segunda línea de argumentación del recurso, no es correcto afirmar que el propietario no ocupante carezca de toda responsabilidad en casos así, pues es sabido que las obligaciones que para ios propietarios establece el art. 9 LPH, son obligaciones «propter ren» de las que el propietario responde en todo caso frente a la comunidad, y también de la conducta de ios ocupantes, como declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de Diciembre del 200§; entre tales obligaciones se encuentran las de respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo, haciendo un uso adecuado de los mismos (art. 9, 1, a)), mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios (art. 9, l,b)) y las de observar ia diligencia debida en el uso del inmueble y en sus relaciones con los demás titulares y responder ante éstos de las infracciones cometidas y de los daños causados (art. 9, l,g)), obligaciones por tanto de las que los propietarios responden frente a la comunidad incluso aunque su vulneración la lleve a cabo el ocupante de la vivienda. Por todo ello en este caso resulta ajustada a derecho no ya solo ia condena al cese de esas actividades descritas y la extinción de los derechos que ostenten ios ocupantes en relación con el uso de la vivienda, sino también la privación del uso de la vivienda durante un plazo de nueve meses impuesta a ios propietarios, periodo que se revela prudente y suficiente para sancionar su conducta y que debe ser ratificado…»

Es doctrina consolidada la que nos enseña que «para la procedencia de la consideración legal como individualizables de determinados gastos comunes de una Comunidad de Propietarios, es necesaria la determinación de su exclusión en el título constitutivo, o, en su caso, en los estatutos comunitarios, y, asimismo, mediante acuerdo de la Junta de Propietarios adoptado por unanimidad».