Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones, tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza, tal y como nos enseña la sentencia dictada por la sala 1ª del T.S. de fecha 22 de enero de 2020.
La importante sentencia del T.S. de fecha 4 de noviembre de 2010, de la que fue ponente el prestigioso magistrado, hoy jubilado, Seijas Quintana, después de una interesante relación de los posibles fundamentos aplicables para exigir responsabilidad a las aseguradoras por los actos negligentes llevados a cabo por sus médicos, hospitales, servicios auxiliares, etc, al analizar el caso concreto sometido a su decisión, reiteró la siguiente doctrina:
«…por medio del contrato de seguro de asistencia sanitaria celebrado entre la entidad codemandada, Sanitas, S.A., y la codemandante, el asegurador se obliga no solo a prestar la asistencia correspondiente al padecimiento o enfermedad del asegurado, sino también la mas segura y eficaz, alcanzando así a la elección del facultativo adecuado que se pone al servicio del cliente; prestación sanitaria que resultará defraudada si la asistencia recibida resulta incorrecta y conlleva graves consecuencias dañosas morales y materiales para el paciente, derivadas de una actuación negligente del facultativo elegido por el asegurado, dando lugar a una responsabilidad contractual por parte del asegurador por incorrecto cumplimiento de las prestaciones del contrato. Así mismo, el contrato de seguro de asistencia sanitaria exige la previa concertación entre la entidad aseguradora y cada uno de los médicos y centros hospitalarios que forman su cuadro médico, lo cual se produce por medio de un contrato de arrendamiento de servicios como ocurre en este caso entre los codemandados, estableciéndose así una relación de dependencia cuando menos económica y funcional que da lugar a la aplicación de la responsabilidad civil extra contractual por hecho ajeno, establecida con carácter general en el artículo 1903.4º del Código Civil, caso de producirse daños y perjuicios concretos con motivo de una actuación culpas o negligente del facultativo….»
La sentencia del Alto Tribunal, Sala 1ª, de fecha 22 de enero de 2020, estudia el caso de un Letrado que deja transcurrir el plazo para recurrir una Sentencia, y ante demanda del cliente, el Tribunal estudia la doctrina de la pérdida de oportunidad, pronunciándose en los siguientes términos:
«…La pérdida de oportunidad ha sido aceptada y reconocida por la jurisprudencia de esta Sala 1.ª Opera como paliativo del radical principio del todo o la nada a la hora de determinar la relación causal entre un hecho y un resultado acaecido, a modo de una imputación probabilística. El comportamiento que priva de una chance es un suceso que ha podido ser condición necesaria del daño, pero también no serlo.
La aplicación de tal doctrina, en el caso de demandas de responsabilidad civil de abogados y procuradores, por los daños patrimoniales sufridos por sus patrocinados, exige a los tribunales celebrar el denominado «juicio dentro del juicio» (trial within the trial); es decir, apreciar el grado de probabilidad o expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse presentado la demanda o el recurso; en definitiva, de no haberse frustrado las acciones judiciales susceptibles de ser ejercitadas.
De manera tal, que si las posibilidades de éxito de la acción no entablada fueran máximas o muy probables, la indemnización sería equivalente a la cuantía del daño experimentado; mientras que, por el contrario, si son muy escasas o muy poco consistentes, la demanda deberá ser rechazada. En los supuestos intermedios entre ambos niveles probabilísticos procederá el resarcimiento del daño en proporción a las posibilidades de que la acción no entablada por causa imputable al letrado prosperase, fijando de tal forma la cuantía del resarcimiento a que tiene derecho el perjudicado, mediante un juicio ponderativo y motivado que debe contener la resolución judicial que decida el litigio.
La carga de la prueba corresponde al demandante a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS 801/2006, de 27 de julio).
En definitiva en palabras, en esta ocasión, de la STS 123/2011, de 9 de marzo, es necesario «urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992, 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002, 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002, 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004)…»
La Sala 1ª del T.S., en sentencia de fecha 19 de diciembre de 2018, estimó el recurso de casación y absolvió al Notario demandado, fundamento su decisión en los siguientes argumentos:
«Lo que discuten es si fue el asesoramiento del notario la razón por la que el actor tuvo que pagar la liquidación del impuesto de donaciones sin aplicar la bonificación. Con carácter general debe afirmarse que el asesoramiento erróneo prestado por un profesional en materia propia de su actividad, aunque sea fuera del lugar en el que presta sus servicios, puede dar lugar a responsabilidad cuando, del conjunto de circunstancias, sea razonable deducir que tal asesoramiento ha sido la causa de un daño. Con todo, es indudable que no puede merecer la misma valoración el asesoramiento prestado en una consulta profesional realizada en la sede de trabajo del profesional, a la que el cliente acude buscando consejo, en especial cuando el negocio proyectado es de elevada cuantía, que la información improvisada suministrada en una conversación mantenida en un encuentro casual en un lugar estival. Este dato, unido a las demás circunstancias del caso, incluido el otorgamiento previo de otra donación ante otro notario, según resulta de la liquidación del órgano tributario a la que se refiere la sentencia de la Audiencia, impide valorar como razonable la explicación de que el modo de proceder del demandante y sus padres, esto es la transferencia de los primeros al segundo en el mes de agosto y que todos ellos comparecieran en la notaría en noviembre para otorgar la escritura de donación, obedeciera al asesoramiento del demandado.
Por lo que se refiere al momento del otorgamiento de la escritura la Audiencia considera que hubo negligencia «por cuanto al testimoniar la transferencia del importe de la donación y conocer que esta se había efectuado el 11 de agosto de 2010, debió advertir al demandante de que había transcurrido el plazo para solicitar la reducción del impuesto, lo que no hizo, procediendo el personal de la notaría a confeccionar la autoliquidación del impuesto solicitando en el mismo la reducción de la base liquidable». Esta sala no comparte la valoración de la Audiencia y considera que en el caso examinado no se advierte que la conducta del notario demandado sea susceptible de ser calificada como integrante de una infracción del deber de diligencia profesional. En el caso, no puede hablarse de un error que permita apreciar la culpa o ignorancia inexcusable del notario porque el tema ha sido discutido en los tribunales de justicia.
La Audiencia cita una sentencia de la sala de lo contencioso del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de la que, según dice, resultaría que la donación se perfeccionó con la transferencia, por lo que transcurrido el plazo para la declaración del impuesto cuando se otorgó la escritura no procedería la bonificación. Puesto que la fecha de la sentencia que cita es posterior a los hechos que dan lugar al presente recurso ese dato, por sí solo, no evidencia la ignorancia del notario acerca de la interpretación que mantenían los tribunales. Esta sala, por el contrario, tiene conocimiento de la existencia de sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia que en la interpretación de normas similares han resuelto en sentido contrario. Así, la sec. 9.ª de la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia Madrid, en sentencias 756/2013, de 24 de julio, y 794/2013, de 25 de julio (que cita la anterior de 28 de mayo de 2013, rc. 157/2011), ha considerado que en los casos juzgados el hecho imponible del impuesto de donaciones se produjo con el otorgamiento de la escritura pública, no con la transferencia bancaria, y ha permitido aplicar la bonificación.
Con independencia de cual sea la interpretación técnicamente correcta y con independencia de la solución que se haya podido imponer en la práctica tributaria, lo cierto es que la cuestión ha sido discutida en los tribunales y el actor no intentó agotar la vía administrativa, por lo que ni puede apreciarse negligencia profesional del notario ni el actor puede pretender que sea el notario quien asuma el pago de las cantidades liquidadas por el órgano tributario.»
