El T.S. en sentencia de la sala 1ª de fecha 16 de noviembre de 2016 reitera doctrina sobre la obligatoriedad de asesoramiento del Banco en este tipo de productos, en los siguientes términos:
Decisión de la sala. El asesoramiento en la inversión. 1.- La cuestión planteada en este motivo ha sido ya abordada y resuelta tanto por esta sala como por el TJUE.
En la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , declaramos:
«Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), «(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . »El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (…)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.
»De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55)». 2.- El contrato objeto del litigio fue suscrito cuando había vencido el plazo de transposición de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive, en acrónimo, MiFID) y había sido traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación. Por tanto, es de plena aplicación la normativa MiFID y la jurisprudencia, tanto comunitaria como nacional, que la aplica.
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»De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55)». 2.- El contrato objeto del litigio fue suscrito cuando había vencido el plazo de transposición de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive, en acrónimo, MiFID) y había sido traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación. Por tanto, es de plena aplicación la normativa MiFID y la jurisprudencia, tanto comunitaria como nacional, que la aplica.
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[anterior] 3.- A la vista de esta jurisprudencia, no cabe duda de que en nuestro caso Bankinter llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues la suscripción de las participaciones preferentes fue ofrecida al demandante por el banco, por medio de una de sus empleadas. En el ofrecimiento se incluía incluso una recomendación sobre la cantidad que se aconsejaba invertir en ese producto.
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[anterior] 4.- Que la relación contractual entre el banco y su cliente en la suscripción de las participaciones preferentes pueda considerarse como una comisión mercantil, según afirma la Audiencia, no excluye que presente características especiales al estar sometida a la normativa sobre el mercado de valores, en este caso la que traspone la Directiva MiFID, que establece unas obligaciones de información reforzadas a la empresa del mercado de valores, también cuando actúa como comisionista. La condición de comisionista en el mercado de valores, cuando promueve la suscripción de productos de inversión mediante su ofrecimiento a sus clientes efectivos o potenciales (salvo que se divulgue exclusivamente a través de canales de distribución o vaya destinada al público), no excluye la existencia de una relación de asesoramiento, que no exige como requisito para su existencia la suscripción de un contrato específico ad hoc ( sentencia 489/2015, de 16 de septiembre ) ni puede ser eludida por el banco mediante la inclusión de cláusulas exoneratorias predispuestas en los contratos que celebre con los clientes, por cuanto que las obligaciones para con sus clientes, en especial los minoristas, derivadas de esa relación de asesoramiento tienen carácter imperativo. Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición. 5.- Lo expuesto lleva a que este motivo deba ser estimado. CUARTO.- Formulación del segundo motivo. 1.- En este motivo se alega la infracción de los arts. 78 bis y 79 de la Ley del Mercado de Valores y RD 217/08 de 15 de febrero sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión que desarrolla la Ley 47/2007 de 19 de diciembre.] 2.- La infracción se habría producido al no apreciar la Audiencia la vulneración por parte del banco de la obligación de indagación del perfil del cliente y su calificación como cliente minorista o profesional. Esta indagación solo se realizó siete meses después de celebrar el contrato. El hecho de que el recurrente hubiera suscrito en 2005 fondos de inversión inmobiliaria y suscribiera, junto con las participaciones preferentes, un depósito a plazo fijo y un bono estructurado, no supone que conociera las especiales características y riesgos de las participaciones preferentes. QUINTO.- Decisión de la sala. La información a recabar del cliente.
1.- Como afirmamos en la sentencia 614/2016, de 7 de octubre , tras la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales ( art. 78 bis de la Ley del Mercado de Valores ). Y si se encuadran en la primera categoría, las citadas entidades financieras deben asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos, y deben suministrar a estos clientes una información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores ). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión tienen, entre otras, las siguientes obligaciones: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.
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1.- Como afirmamos en la sentencia 614/2016, de 7 de octubre , tras la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales ( art. 78 bis de la Ley del Mercado de Valores ). Y si se encuadran en la primera categoría, las citadas entidades financieras deben asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos, y deben suministrar a estos clientes una información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores ). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión tienen, entre otras, las siguientes obligaciones: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.
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[anterior] Como afirmamos en la sentencia 1454/2015, de 3 de febrero , el test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
2.- La inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos complejos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto (en este caso, participaciones preferentes) que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero).
3.- En el presente caso, Bankinter no recabó, con carácter previo al ofrecimiento y a la suscripción de las participaciones preferentes, información sobre los conocimientos y experiencia inversora del cliente, ni realizó un estudio previo de sus condiciones económicas y financieras para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su perfil inversor. Solo se hizo un test de esta naturaleza varios meses después de la suscripción del producto complejo y de riesgo, del que se desprendía precisamente que el cliente optaba por un perfil conservador.
4.- La valoración de la Audiencia de que esta opción conservadora era incompatible con la suscripción por el demandante de otro producto complejo, como es el bono estructurado que suscribió simultáneamente a las participaciones preferentes (el otro producto, un depósito a plazo fijo, es claramente un producto de inversión conservador), no solo no debilita la tesis del recurrente sino que la refuerza, puesto que Bankinter, sin recabar información sobre el perfil inversor de un cliente que deseaba realizar inversiones de carácter conservador, le ofertó productos complejos y de riesgo, infringiendo con ello los deberes que el código de conducta establecido en la normativa del mercado de valores le impone.
5.- Lo expuesto supone que este motivo del recurso deba ser también estimado.
SEXTO.- Formulación del tercer motivo 1.- En este motivo se alega la infracción de los arts. 78 bis y 79 de la Ley del Mercado de Valores , la Directiva 1993/22/CE de 10 de mayo, arts. 10 y 12, y el RD 629/93 de 3 de mayo en su art. 5. 2.- Esta infracción se habría producido por no haber apreciado la Audiencia Provincial la infracción de las normas de conducta que han de observar las empresas que prestan servicios de inversión en el momento de la contratación. Estas normas de conducta imponen al banco la obligación de suministrar información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para el cliente, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva.
SÉPTIMO.- Decisión de la sala. Las obligaciones de información de las empresas de inversión.
1.- La Audiencia Provincial aceptó la tesis de la apelante Bankinter, que afirmó que no era procedente informar al cliente sobre el riesgo de que en caso de quiebra del emisor del producto, podía perder el capital invertido, porque ello es consustancial al riesgo de inversión. La Audiencia consideró que los resultados inciertos son inherentes a estas operaciones, al tener naturaleza especulativa. Además, consideró que no podía considerarse infringida la obligación de informar porque el demandante podía consultar la web del banco. 2.- Esta tesis no es conforme con la jurisprudencia de esta sala. En las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , hemos afirmado que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.
No puede aceptarse la tesis de la Audiencia, cuando considera que no hay obligación de informar sobre el riesgo de pérdida total de la inversión por la insolvencia del emisor, pues en este caso el producto no estaba garantizado por un tercero. La normativa del mercado de valores exige justamente una información adecuada sobre el riesgo de pérdida total de la inversión ( art. 64.2.a del Real Decreto 217/2008 ) y de todo lo relativo a las garantías del producto (art. 64.5 del Reglamento), lo que incluye también la información sobre la ausencia de tales garantías.
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2.- La inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos complejos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto (en este caso, participaciones preferentes) que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero).
3.- En el presente caso, Bankinter no recabó, con carácter previo al ofrecimiento y a la suscripción de las participaciones preferentes, información sobre los conocimientos y experiencia inversora del cliente, ni realizó un estudio previo de sus condiciones económicas y financieras para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su perfil inversor. Solo se hizo un test de esta naturaleza varios meses después de la suscripción del producto complejo y de riesgo, del que se desprendía precisamente que el cliente optaba por un perfil conservador.
4.- La valoración de la Audiencia de que esta opción conservadora era incompatible con la suscripción por el demandante de otro producto complejo, como es el bono estructurado que suscribió simultáneamente a las participaciones preferentes (el otro producto, un depósito a plazo fijo, es claramente un producto de inversión conservador), no solo no debilita la tesis del recurrente sino que la refuerza, puesto que Bankinter, sin recabar información sobre el perfil inversor de un cliente que deseaba realizar inversiones de carácter conservador, le ofertó productos complejos y de riesgo, infringiendo con ello los deberes que el código de conducta establecido en la normativa del mercado de valores le impone.
5.- Lo expuesto supone que este motivo del recurso deba ser también estimado.
SEXTO.- Formulación del tercer motivo 1.- En este motivo se alega la infracción de los arts. 78 bis y 79 de la Ley del Mercado de Valores , la Directiva 1993/22/CE de 10 de mayo, arts. 10 y 12, y el RD 629/93 de 3 de mayo en su art. 5. 2.- Esta infracción se habría producido por no haber apreciado la Audiencia Provincial la infracción de las normas de conducta que han de observar las empresas que prestan servicios de inversión en el momento de la contratación. Estas normas de conducta imponen al banco la obligación de suministrar información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para el cliente, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva.
SÉPTIMO.- Decisión de la sala. Las obligaciones de información de las empresas de inversión.
1.- La Audiencia Provincial aceptó la tesis de la apelante Bankinter, que afirmó que no era procedente informar al cliente sobre el riesgo de que en caso de quiebra del emisor del producto, podía perder el capital invertido, porque ello es consustancial al riesgo de inversión. La Audiencia consideró que los resultados inciertos son inherentes a estas operaciones, al tener naturaleza especulativa. Además, consideró que no podía considerarse infringida la obligación de informar porque el demandante podía consultar la web del banco. 2.- Esta tesis no es conforme con la jurisprudencia de esta sala. En las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , hemos afirmado que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.
No puede aceptarse la tesis de la Audiencia, cuando considera que no hay obligación de informar sobre el riesgo de pérdida total de la inversión por la insolvencia del emisor, pues en este caso el producto no estaba garantizado por un tercero. La normativa del mercado de valores exige justamente una información adecuada sobre el riesgo de pérdida total de la inversión ( art. 64.2.a del Real Decreto 217/2008 ) y de todo lo relativo a las garantías del producto (art. 64.5 del Reglamento), lo que incluye también la información sobre la ausencia de tales garantías.
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[anterior] En consecuencia, Bankinter debió informar en términos claros y precisos, y con suficiente antelación a la contratación, no solo de la naturaleza compleja y de riesgo del producto ofertado (el cliente no podía saber que se trataba de un producto «especulativo», como se afirma en la sentencia recurrida, si no se le informaba de ello, tanto más si se ofertaba como un producto de renta fija), sino también del concreto riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor. 3.- Tampoco la disponibilidad de una web por parte del banco, en la que se contendría una información no precisada, excluye el incumplimiento por el banco de sus deberes de información al cliente. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/2006, de 25 de febrero , entre otras, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas o consultar la página web.
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[anterior] Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de buscar. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.
4.- Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que el cliente hubiera realizado algunas inversiones previas no lo convierte tampoco en experto, puesto que no se ha probado que en esas inversiones anteriores se le hubiera dado una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que la entidad pruebe que la información que dio al cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente.
5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.
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4.- Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que el cliente hubiera realizado algunas inversiones previas no lo convierte tampoco en experto, puesto que no se ha probado que en esas inversiones anteriores se le hubiera dado una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que la entidad pruebe que la información que dio al cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente.
5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.
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[anterior] En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.
De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.
6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.
De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.
6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.
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