El Juzgado de lo Mercantil de Vitoria, en sentencia de fecha 13 de abril de 2022 declaró que desde el punto de vista del tercero que lleva a cabo el ingreso, el cobro de una comisión de 10 euros por cada operación, constituye una práctica abusiva porque
(i) implica una falta de reciprocidad en el contrato (art. 82.4.c TRLCU) y porque (ii) causa en perjuicio del consumidor un importante desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes del servicio contratado (Art. 82.1 TRLCU).
(i) La entidad bancaria repercute al tercero que efectúa el ingreso costes que no se justifican por el concreto servicio que le presta, pues el único factor que diferencia la prestación que él recibe de otros supuestos en los que la misma operación se retribuye por el titular de la cuenta, es que se indique el concepto que debe figurar en el apunte contable y en su caso en el justificante que se le entregue. El «servicio adicional» que presta el banco en modo alguno justifica unos costes de 10 euros por cada operación. Y no se trata de un juicio sobre la adecuación entre el precio o retribución por un lado y los servicios o bienes que se prestan como contrapartida por otro (
art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993), sino que la comisión no responde a los gastos en los que incurre la entidad por la prestación de los servicios solicitados (art. 3 de la Orden EHA 2899/2011).
(ii) Además, el desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en el contrato es importante y contrario a las exigencias de la buena fe porque frente a supuestos idénticos en términos de costes para la entidad (ingresos a favor de organismos públicos y ONGs o los ordenados por personal que trabaja en el banco, indicando también el concepto), la comisión grava a un sector de la población que no quiere o no puede hacer uso de otros métodos de ingreso que conllevan el manejo de elementos digitales.
Desde el punto de vista del titular de la cuenta que no efectúa el ingreso, la práctica bancaria del cobro de esta comisión a los terceros es también abusiva (art. 82.1 y 82.4 c TRLCU) porque el servicio de caja que paga con la comisión de mantenimiento y gestión de su cuenta se ve entorpecido o limitado. Como dice la memoria del BE de 2020 (apartado 9.5.5) «el servicio de caja básico asociado al contrato de cuenta corriente o de ahorro (…) tiene tanta importancia como el contrato principal (…) y es indudable que el particular no depositaría su dinero en la entidad de crédito si no fuera por las ventajas y comodidades que para él representa el servicio de caja y de tesorería prestado por aquella».
La sentencia de la sección 20 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 10 de marzo de 2022 ratifica doctrina en el sentido de que el recurso de apelación permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa. En definitiva, el ámbito del recurso de apelación por tratarse de un recurso ordinario permite un «novum iudicium» -entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre; 323/1993, de 8 de noviembre; 272/1994, de 17 de octubre; y 152/1998, de 13 de julio – que confiere plenas facultades al órgano judicial «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, y puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez «a quo», pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación» – STC núm. 21/2003, de 10 febrero -.
Interesante sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, de fecha 30 de diciembre de 2021, que resuelve la aplicación de tal cláusula en los siguientes términos:
«…La cláusula rebus sic stantibus.
Como es sabido, con carácter general y en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, los contratos no se pueden modificar, ni siquiera aun cuando las circunstancias cambien y se altere el equilibrio inicialmente pactado.
Ello no obstante, aunque nuestro Código civil no lo prevé expresamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo terminó admitiendo la vigencia de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus para aquellos supuestos, siempre excepcionales, donde se rompía el equilibrio de las prestaciones por la irrupción sobrevenida e imprevisible de nuevas circunstancias.
Esta cláusula, con escaso recorrido práctico dada su aplicación excepcional, resurgió a raíz principalmente de la crisis económica de 2008. El Tribunal Supremo aprovechó entonces la ocasión no solo para perfilar los contornos de esta figura jurídica, sino también para justificarla y regularla. Esclareció su esencia y su contenido, buscando normalizarla, para lo cual concretó de forma objetiva sus condiciones.
Hay un cuerpo de doctrina jurisprudencial que se inició con las sentencias 820/2012, de 17 de enero de 2013 y 822/2012, de 18 enero de 2013 y que continuó con la sentencia 333/2014, de 30 de junio. Es verdad que, últimamente, sin volver a los postulados clásicos, sí se ha hecho hincapié en la importancia de la autonomía de la voluntad, abundando en la excepcionalidad y en el carácter necesariamente imprevisible de las circunstancias (sentencias 5/2019, de 9 de enero; 455/2019, de 18 de julio y 156/2020, de 6 de marzo).
Y demás está decir que la terrible pandemia que vivimos demuestra la oportunidad y vigencia de esta figura jurídica. Sobre la base del art. 3 CC, que exhorta a interpretar las normas en función de la realidad social
del momento en que han de ser aplicadas, la actual crisis sanitaria, de graves repercusiones económicas, ha propiciado el renacimiento de esta cláusula. Una institución siempre presente, clásica, excepcional y con escaso recorrido práctico, ha resurgido con fuerza por los perversos efectos de la Covid-19. A modo de último recurso, esta figura cobra hoy un auge inusitado y ha salido en auxilio del contratante que sufre una onerosidad sobrevenida.
Como decíamos, el Tribunal Supremo ha redefinido su fundamento o razón de ser. La concepción tradicional hacía descansar la cláusula en la equidad y la justicia. Ya no. Se desplaza al plano causal del contrato. Y es que las relaciones jurídicas onerosas están presididas, con carácter general, por el principio de la conmutatividad, es decir, por el equilibrio de las prestaciones. Como también están regidas por el principio de la buena fe, que, entre otras cosas, comporta que los contratos se cumplan en sus justos términos. Cuando esos términos, fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, cambian profundamente, las prestaciones pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo con el cambio operado.
Se alude entonces a la llamada teoría de la base del negocio. Cuando el sobrevenido cambio de circunstancias afecta al sentido o finalidad del contrato y rompe el equilibrio prestacional del mismo, hace entrar en juego la cláusula rebus. Desaparece la base del negocio al frustrarse la finalidad económica primordial del contrato y también al destruirse la equivalencia de las prestaciones, de suerte que no puede ya hablarse de prestación y contraprestación. Supone una quiebra de la finalidad del negocio, de modo que resulte inalcanzable.
También el Tribunal Supremo ha mitigado ciertos requisitos para la aplicación de la cláusula. Aunque no prescinde de él, matiza el presupuesto de la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. No se exige con carácter abstracto. Si el nuevo escenario no pudo razonablemente tenerse en cuenta en el contexto económico y negocial en que se celebró el contrato, podría invocarse la cláusula. Eso sí, cuando las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo. No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato. La última sentencia dictada por el Tribunal Supremo en esta materia (la 156/2020, de 6 de marzo) alerta sobre ello y sigue un criterio más restrictivo para aplicar la cláusula; probablemente porque, en ese justo momento, nadie podía imaginar el actual escenario de ciencia ficción que estamos sufriendo. Una pesadilla hecha realidad.
Por otra parte, para que se pueda provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, la alteración de las circunstancias ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato, que socave la base del negocio.
Asimismo, la doctrina jurisprudencial no limita los efectos de esta institución. Es verdad que, en principio, solo tiene como fin revisar o reajustar el desequilibrio de las prestaciones. En virtud del principio de conservación del negocio, la cláusula tendría efectos meramente modificativos. Pero de forma excepcional, la cláusula podría justificar la resolución o extinción de la relación jurídica, aunque, eso sí, bajo la perspectiva no del incumplimiento esencial y la insatisfacción del acreedor, sino de la desaparición de la base del negocio por la ruptura del equilibrio contractual.
Por otro lado, la jurisprudencia deja claro que la prestación no tiene por qué ser de cumplimiento imposible. La imposibilidad sobrevenida de la prestación (arts. 1182 a 1184 CC) es cosa distinta. Lo que se exige es que la prestación resulte demasiado onerosa, bien porque lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica), bien porque suponga la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación). Y es más, según el Tribunal Supremo, este juicio de onerosidad ha de llevarse a cabo bajo el solo prisma del contrato, prescindiéndose de la global situación económica de la empresa.
SEXTO. El cierre forzoso de la actividad sí justifica, en este caso y al menos en parte, la aplicación de la cláusula rebus.
Antes de nada, tenemos que salir al paso de las objeciones formales planteadas por la parte arrendadora.
En línea con la sentencia de instancia, «Confecciones Moltosa, SL» descarta la aplicación de la cláusula rebus porque no se cumplen los requisitos previstos por el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo.
Esta norma, sin embargo, solo se limita a reconocer una moratoria para reducir los costes de algunas pequeñas empresas y, en modo alguno, deja sin efecto la cláusula
rebus, ni tampoco la regula. El legislador ha querido dar facilidades de pago a pequeños empresarios y autónomos, como remedio a las dificultades económicas generadas por esta situación tan difícil. Pero la norma no cierra puertas desde un punto de vista jurídico a la eventual aplicación de la cláusula
rebus. Ni siquiera pretende acotarla o definirla. Nada se recoge en su
articulado. Su sola alusión en la exposición de motivos tampoco puede llevar a nadie a engaño. Primero porque las exposiciones de motivos no tienen carácter normativo y, segundo, porque realmente el legislador pretende ampararse en esta figura para justificar su intromisión en el ámbito de la autonomía de la voluntad. Dicho con otras palabras, busca en esa cláusula el fundamento de su decisión. Su norma, viene a decir literalmente, está en línea con la cláusula rebus. Si esa disposición está en línea es porque resulta similar a tal cláusula. Esto es, son cosas distintas: tienen en común que son un remedio para modular las obligaciones contractuales.
En consecuencia, el hecho de que «Barrasa Inversiones, SL» incumpla los requisitos para acogerse a esa moratoria no le impide accionar con fundamento en la cláusula rebus. Es más, la imposibilidad de acogerse a esos aplazamientos, por no tener la parte arrendadora la condición de gran tenedora, agrava la situación de «Barrasa Inversiones, SL».
En segundo lugar, no se ha discutido por las partes, ni tampoco condiciona necesariamente la suerte de este procedimiento el hecho de cuál de los hoy litigantes debe soportar el riesgo del cierre de la actividad por motivos sanitarios. En el ámbito jurídico, es público que insignes civilistas han debatido de forma entusiasta y con argumentos de peso sobre esta interesante cuestión. Aun siendo un aspecto relevante, no nos parece decisorio de cara al resultado del presente procedimiento. Y en la medida en que la cláusula rebus solo tiene como fin revisar o reajustar el desequilibrio de las prestaciones, podemos dejar para mejor ocasión su estudio.
Hechas estas acotaciones y como ya hemos adelantado, debemos reconocer que la situación vivida con motivo de la pandemia producida por la Covid-19 sí puede justificar la aplicación de la cláusula rebus. Como es lógico, dependerá de las circunstancias de cada negocio. Es obvio que hay muchos contratos cuyas bases no se han alterado con motivo de la crisis.
En este supuesto concreto, entendemos que el cierre forzoso operado entre el 14 de marzo y el 21 de mayo de 2020 constituye un episodio que se enmarca en el ámbito de la cláusula rebus. Fue un acontecimiento por completo extraordinario. La entidad arrendataria se vio de pronto impedida para ejercer su actividad comercial en el local, como franquiciada de la marca MANGO. Vio paralizada su actividad económica. Nadie discute que no pudo vender nada, pues su comercio era de carácter presencial. En ese periodo se produjo un claro caso de desequilibrio de las prestaciones. El local dejó de ser útil para «Barrasa Inversiones, SL», pues, por disposición legal, no podía abrirlo al público. No facturó nada. Ese cierre, cuando las partes suscribieron su contrato en 2005, era no ya imprevisible, sino inimaginable. Por supuesto, ninguno de los contratantes tuvo culpa de nada. Y está probado que «Barrasa Inversiones, SL» negoció con «Confecciones Montosa, SL» para buscar una solución, formulando hasta dos propuestas distintas. Es evidente que el cierre convirtió en excesivamente oneroso para «Barrasa Inversiones, SL» el cumplimiento de la obligación contractual tal cual se pactó con «Confecciones Montosa, SL». Durante esos días se produjo una desproporción exorbitante entre las obligaciones de los contratantes. En ese periodo, se rompió desde luego el equilibrio de las prestaciones. La conmutabilidad del contrato desapareció y se frustró la finalidad económica del contrato.
En cuanto a la mora en que se encontraba la entidad arrendataria al tiempo del cierre, apuntar que no debe ser impedimento para aplicar la cláusula rebus. Es verdad que, en derecho comparado, con carácter general, la posibilidad de alterar los términos del contrato está vedada a quien se encuentra en mora. Sin embargo, en nuestro ordenamiento, se prescinde de tal requisito. Y no podemos identificar el descubierto con la mala fe. La cláusula en litigio, como ya hemos apuntado y entre otras cosas, se apoya en la buena fe (art. 1258 CC). Asimismo, los deudores pueden ser de mala o de buena fe. Y aquí «Barrasa Inversiones, SL» aparentemente ha obrado de buena fe. No solo por la presunción legal, sino también por sus actos propios. Ella llevó a cabo negociaciones para evitar su concurso y, cuando resultaron infructuosos los tratos habidos, solicitó un concurso voluntario. Asimismo, el hecho de estar en tal situación, no la puede hacer de peor condición.
En cuando a los efectos de la aplicación de la cláusula, entendemos equitativo que se reparta el riesgo representado por el cierre de las actividades entre ambos contratantes por partes iguales, de modo que se reduzca la renta a la mitad durante los días en que el local estuvo cerrado por imperativo legal.
En cambio, una vez que ya se levantó el cierre y «Barrasa Inversiones, SL» abrió su tienda, consideramos que el contrato del arrendamiento debe volver a su ser. Las posibles oscilaciones en las ventas, aunque se hayan visto afectadas por la pandemia de un modo u otro, no son alteraciones excepcionales. Se habla de una caída de ventas del 43% en los primeros diez meses del año 2020, pero ese porcentaje, en buena medida es consecuencia del cierre ya aludido. A la sociedad recurrente le incumbía la carga de probar cumplidamente que, tras la apertura de los comercios, seguía subsistiendo una situación económica que alteraba de forma extraordinaria y grave las prestaciones del contrato. La sola reducción de las ventas en un periodo concreto, incluso con carácter acusado, no puede justificar la aplicación de la cláusula rebus. Tal situación no puede tacharse de imprevisible.
Como recoge la doctrina del Tribunal Supremo, una cosa es que las crisis económicas de efectos profundos y prolongados supongan una variación importante de las circunstancias y puedan alterar las bases del negocio y cosa distinta es que llegue a operar la cláusula rebus. En efecto, su aplicación no se produce de forma generalizada, ni de un modo automático. Además de la crisis, es necesario que concurra una excesiva onerosidad. Se exige una incidencia relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. De ahí que un circunstancial desplome de ventas no pueda justificar ya la aplicación de la cláusula. A diferencia del cierre que es una circunstancia objetiva e impeditiva de la actividad, las ventas tienen un componente claramente aleatorio, que entra de lleno en los riesgos normales del contrato. No podemos afirmar que se haya frustrado la finalidad económica del contrato…»
La sentencia del T.S., Sala 1ª, de fecha 13 de diciembre de 2021 establece que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.
Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina:
«la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC» (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo «.
Es claro, que la sentencia recurrida ha desatendido esta doctrina al limitar la atribución del uso de la vivienda a los menores sin ampararse en alguno de los factores que hemos establecido para mitigar el excesivo rigor que se deriva de la automática aplicación de la norma contenida en el art. 96 CC cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges.
La Sentencia del Tribunal Supremo, sala 1ª, de fecha 13 de diciembre de 20221, se pronuncia al respecto en los siguientes términos:
«… si nos ceñimos al dato de que el objeto del legado eran unas participaciones sociales de una sociedad de responsabilidad limitada, además de lo expuesto sobre su adquisición conforme al art. 882 CC, debe tenerse en cuenta que para el ejercicio de los derechos de socio está únicamente legitimado el sujeto inscrito en el libro registro de socios ( art. 104.2 LSC), si bien la Ley también permite que el adquirente de las participaciones sociales a título pleno o limitado pueda ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión o constitución del gravamen ( art. 106.2 LSC).
Estas dos reglas deben interpretarse conjuntamente. Para que la transmisión de las participaciones sociales tenga efectos frente a la sociedad, se requiere tanto el conocimiento de ésta, como la solicitud expresa o tácita de inscripción en el libro por parte del adquirente, a quien corresponde la facultad y la carga de comunicar la transmisión a la sociedad.
Ello implica que el adquirente, en principio, no puede exigir el ejercicio de sus derechos sin solicitar su inscripción, porque, a la inversa, la sociedad debe controlar la regularidad de la transmisión.
La Audiencia Provincial de Santander extingue la pensión en su sentencia de la sección 2ª, de fecha 15 de diciembre de 2021, basándose en doctrina del T.S., en los siguientes términos:
«Para decidir si tal circunstancia, en su esencia se podría integrar en el art. 853 del Código Civil , por vía de interpretación flexible de la causa 2.ª, es de interés lo sostenido por la sala sobre la fundamentación del derecho de alimentos.
La sentencia 558/2016, de 21 de septiembre , citada por la recurrente, afirma que «el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la ‘extinción de la patria potestad conforme al articulo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art.
152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.
«Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.
«Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre » La sentencia 184/2001, de 1 de marzo , que también cita la recurrente, ya había dicho que «la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española «, así como que, a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 CC , las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.
Por ello sería razonable acudir a ese primer plano a que hacíamos referencia, sobre interpretación flexible a efectos de la extinción de la pensión alimenticia, conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen, en tanto en cuanto el legislador nacional no la prevea expresamente, como así ha sido prevista en el C.C. Cat.
Como algún tribunal provincial ha afirmado «cuando la solidaridad intergeneracional ha desaparecido por haber incurrido el legitimario en alguna de las conductas reprobables previstas en la ley es lícita su privación. No resultaría equitativo que quien renuncia a las relaciones familiares y al respaldo y ayuda de todo tipo que éstas comportan, pueda verse beneficiado después por una institución jurídica que encuentra su fundamento, precisamente, en los vínculos parentales».
Esta argumentación, que se hace al aplicar la normativa del CC Cat., es perfectamente extrapolable al derecho común, en la interpretación flexible de la causa de extinción de pensión alimenticia que propugnamos, porque la solidaridad familiar e intergeneracional es la que late como fundamento de la pensión a favor de los hijos mayores de edad, según la doctrina de la sala ya mencionada.»
TERCERO: Sobre tal consideración ha de señalarse que el propio hijo Juan Francisco actualmente de 25 años de edad manifestó en el acto del juicio que no tiene ninguna relación con su padre, que lleva once años sin hablar a su padre, que nada más acabar la enseñanza secundaria obligatoria dejó los estudios que ha retomado en el año 2017, que a su padre le han operado en tres ocasiones y nunca ha ido a visitarle, que trata de no verle; tales extremos han sido confirmado por el padre que manifiesta que aunque antes de la crisis matrimonial vivían en la misma casa el hijo no le hablaba. Tal comportamiento que parece estar motivado por las riñas del padre al hijo por su abandono de los estudios permite concluir que estamos ante una falta de relación manifiesta y que esa falta de relación es imputable, de forma principal y relevante al hijo, por lo que de acuerdo con la doctrina del TS antes expuesta procede la supresión de la pensión alimenticia en favor del hijo Juan Francisco…»
