La sentencia del T.S., Sala 1ª, de fecha 13 de diciembre de 2021 establece que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.
La Audiencia Provincial de Santander extingue la pensión en su sentencia de la sección 2ª, de fecha 15 de diciembre de 2021, basándose en doctrina del T.S., en los siguientes términos:
TERCERO: Sobre tal consideración ha de señalarse que el propio hijo Juan Francisco actualmente de 25 años de edad manifestó en el acto del juicio que no tiene ninguna relación con su padre, que lleva once años sin hablar a su padre, que nada más acabar la enseñanza secundaria obligatoria dejó los estudios que ha retomado en el año 2017, que a su padre le han operado en tres ocasiones y nunca ha ido a visitarle, que trata de no verle; tales extremos han sido confirmado por el padre que manifiesta que aunque antes de la crisis matrimonial vivían en la misma casa el hijo no le hablaba. Tal comportamiento que parece estar motivado por las riñas del padre al hijo por su abandono de los estudios permite concluir que estamos ante una falta de relación manifiesta y que esa falta de relación es imputable, de forma principal y relevante al hijo, por lo que de acuerdo con la doctrina del TS antes expuesta procede la supresión de la pensión alimenticia en favor del hijo Juan Francisco…»
El T.S. en sentencia de fecha 27 de octubre de 2021 reiteró doctrina en el sentido de que siendo el régimen idóneo de la guarda y custodia la compartida, en cada caso habrá que valorar todas las circunstancias que lo rodean para confirmar el régimen de guarda y custodia mas adecuado, haciendo las siguientes consideraciones:
- El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores «que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes).
Dado el carácter de principio general, de «cláusula general» y «principio jurídico indeterminado» que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona «la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia».
Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.
En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril:
«La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven».
La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero; y 318/2020, de 17 de junio).
El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio). Como dice en su informe el fiscal, la falta absoluta de entendimiento entre los padres es un factor de riesgo que llega a su máxima expresión cuando uno de ellos es condenado por delitos contra el otro cónyuge de los que se citan en el art. 92.7 CC.
El art. 92.7 CC dispone:
«No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género» (este último inciso «de género» ha sido añadido por la disp. final 2ª de la LO 8/2021, de 4 de junio).
La sala, en aplicación de este precepto, ha rechazado la procedencia de custodia compartida en las sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017, de 17 de enero (que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo); 175/2021, de 29 de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); y 31/2021, de 31 de mayo
La sentencia del T.S de fecha 4 de febrero de 2020 refiere que no puede presumirse el ánimo de liberalidad de quien emplea dinero privativo para hacer frente a las cargas familiares. El régimen legal, por el contrario, refuerza que deben restituirse las sumas gastadas en interés de la familia, salvo que se demuestre que su titular aplicó en beneficio exclusivo suyo, procede el reembolso del dinero privativo que se confundió con el dinero ganancial poseído conjuntamente, pues a falta de prueba, que incumbe al otro cónyuge, se presume que se gastó en interés de la sociedad familiar, por ello se reconoce el derecho de crédito de la esposa frente a la sociedad de gananciales por las sumas privativas.
La sentencia de fecha 15 de enero de 2020 dictada por la sala 1ª del T.S. establece que el art. 1324 CC regula la confesión de privacidad , que en definitiva es un medio de prueba cuya eficacia principal es desvirtuar la presunción de que los bienes existentes en el matrimonio son gananciales.
La regla permite hacer posible en la práctica una autentica subrogación de bienes en el patrimonio privativo cuando se utiliza dinero de aquella procedencia y no es fácil acreditarlo. Responde a la idea de que lo que se dice probablemente es verdad, por lo que debe mantenerse mientras no perjudique a terceros, acreedores o legitimarios del confesante.
La sentencia del T.S. de 11 de diciembre de 2019 nos recuerda que no son incompatibles la pensión compensatoria y la indemnización contemplada en el art. 1438 del C.C., y que cabe fijar la cuantía de ambas y ser conjuntamente percibidas por el cónyuge acreedor.
La indemnización del art. 1438 lo que valora es la dedicación pasada a la familia por el trabajo de la casa, y la compensatoria del art. 97 tiene en cuenta tanto la dedicación pasada como la futura, tras la disolución del vínculo familiar, exigiendo para su percepción un desequilibrio entre los cónyuges, que no se exige por el art. 1438.