El T.S., en sentencia de fecha 26 de diciembre de 2.014, reitera la siguiente doctrina: »

Entre   los presupuestos de la acción social de responsabilidad de los administradores, se encuentra que estos hayan realizado un acto ilícito, por ser contrario a la Ley, a los estatutos o sin la diligencia debida, al que se pueda imputar la causación del daño cuya indemnización se pretende.

Identificada la conducta, que es la adquisición para Colonial de acciones propias durante el periodo comprendido entre marzo y noviembre de 2007, su ilicitud, a los efectos de la acción de responsabilidad, no radica en que estuviera prohibido por la Ley, pues se hizo dentro de los límites permitidos y con los requisitos legales, entre los que se encuentra la autorización de la junta general de accionistas ( art. 75 LSA ), sino en que se trataba de un acto altamente negligente.

Dentro de los márgenes de revisión de la valoración judicial que permite en este caso el recurso de casación, podemos advertir que la sentencia recurrida parte de una premisa adecuada al juzgar sobre esta conducta no ex post facto , sino en el momento en que se realizó. En ese momento, de acuerdo con lo declarado probado, Colonial se encontraba en un proceso de expansión en segmentos que diversificaban su actividad, respaldado por los inversores y los bancos financiadores, justo antes del estallido de la burbuja inmobiliaria.

Aunque el acuerdo de la junta general no puede constituir en todo caso una exención de responsabilidad de los administradores ( art. 133.4 LSA ), no por ello no podía ser tenido en consideración, como hizo la sentencia recurrida, para valorar la conducta de los administradores. En nuestro caso, la autorización que en su día había otorgado la junta general de Grupo Inmocaral (29 de junio de 2006), para que el consejo de administración pudiera llevar a cabo, directa o indirectamente, la adquisición derivativa de acciones propias, por cualquier modalidad de adquisición («compraventa, permuta o cualquier otra modalidad de negocio a título oneroso»), dentro de los límites legalmente establecidos (5% del capital social) y por un periodo de 18 meses, fue renovada más tarde por un acuerdo de la junta general de Inmobiliaria Colonial (5 de junio de 2007), una vez inscrita la fusión.

La operación de adquisición de autocartera, en aquel momento, después de la fusión y tras la diversificación de actividades, mediante la compra de la mayoría de las acciones de Riofisa y del 15% de FCC, era, obviamente, un acto de especulación sobre la propias acciones, permitido por la Ley, y que, como apreció el tribunal de instancia, aunque entrañaba un riesgo, no estaba totalmente desaconsejado, sin perjuicio de que hubiera sido más «prudente» no hacerlo, y, sobre todo, no consumarlo en noviembre de 2007, cuando el valor de las acciones había bajado.

En este sentido, la referencia contenida en el desarrollo del motivo a la interpretación errónea del equity swap, en cuanto que pretende centrar el carácter antijurídico de la compra de autocartera en la realizada en noviembre de 2007, cuando se optó por liquidar el equity swap , en vez de mediante el pago de la pérdida de la diferencia, mediante la adquisición de la autocartera, aunque no constituye una alegación nueva, pues sustancialmente aparece en los hechos de la demanda, no resulta tan relevante como se pretende para concluir que se tratara de una actuación que permite, por sí sola, calificarla de negligencia grave.

Si bien en ese momento los indicadores eran negativos, y podría considerarse de poco aconsejable la operación de liquidación realizada, todavía no se había producido el estallido de la burbuja inmobiliaria y el derrumbe de la cotización de las acciones de Colonial, que es lo que,ex post facto , muestra lo equivocado de la decisión. Desde esta perspectiva, el estallido de la burbuja no es la excusa empleada por el tribunal para eximir de responsabilidad a los administradores, como se argumenta en el recurso, sino que fue un hecho que claramente contribuyó de forma decisiva a la drástica pérdida de valor de las acciones de Colonial, y no está tan claro que fuera tan predecible en aquel momento, o por lo menos con la gravedad que luego mostró y que todavía padecemos, pues afectó a todo el sector inmobiliario y, por efecto reflejo, a toda la economía. La valoración realizada por el tribunal de instancia, al no considerar que en el periodo en que se realizó la adquisición de la propia cartera (marzo-noviembre de 2007), fuera evidente la drástica pérdida de valor de las acciones de Colonial que luego se produjo, no es tan claramente errónea o absurda como para contradecir el art. 133 LSA , como se sostiene en el motivo, razón por la cual, sin que nos esté permitido sustituir aquella valoración por la que hubiéramos realizado como tribunal de instancia, debemos rechazar también este el motivo.»